摘要构建审查立法分类的体系性标准，有利于判断立法及其他规范性文件的分类有无违反等原则，有利于宪法操作的便捷和适用的安定。宪法等原则对立法分类的审查，在美采取三重审查模式，而德的审查则分为两步骤进行。通过总结美德两模式的通性，可以发现值得借鉴之处一是对不同立法施以不同的审查强度；二是多方而因素决定审查强度；三是一般等原则与特殊歧视禁令相结合；四是类型化。以美和德的实践为参照，我宪法等原则对立法分类审查的体系性标准是首先，立法分类不得违反宪法上的特别歧视禁令；其次，立法分类须根据其分别涉及公民人身权和参与社会生活权利劳动权和教育权财权和社会救济权而分别满足严格度和合理之不同的具体正当化要求，方能符合宪法的一般等原则。
关键词宪法等原则；立法分类；宪法审查 一问题的提出 华人民和宪法以下简称宪法第33条第2款规定，公民在法律而前一律等，该款不仅要求法律适用上的等，而且要求立法等。1然而，各种立法或其他规范性文件必须对一定的人群和事项进行分类，在分类之后又往往会赋予不同的权利义资格和条件。如果立法或其他规范性文件所规定的分类2有可能违背宪法等原则，那么宪法所要求的立法等的含义又是什么，如何判断立法分类是否有违宪法等原则，如何防范立法分类侵犯宪法所保护的等权?3对此，如果不能给出具体标准，那么就难以根据宪法等原则对立法分类进行有效审查，歧视性规则的出现也就难以避免。一次歧视性的执法或司法损害的只是个别当事人的权益，而一条歧视性规定损害的将是众多人的权益。因此，宪法等原则的具体要求为何，是函须回答的问题。 在实践层而上，就宪法等原则对于立法分类设定了何种要求，宪法监督机关全人民代表大会及其常委员会以下简称全人大及其常委会尚未给出权威性的判断标准。而在众多反歧视诉讼案件当事人所提出的对有关规定进行合宪性审查的请求，多被法回避。4例如，在张先著诉芜湖市人事局案5，被告以安徽省家公员录用体检实施细则试行所列举的乙肝为体检不合格情形为据，宣布原告感染乙肝病毒，体检不合格，不予录用。原告认为其宪法等权受到侵害。安徽省芜湖市新芜区人民法以证据不足为由撤销了被告的决定。在香华诉建设银行顶山分行案6，原告诉称自己应与男职工同龄退休，被告要求自己55岁退休的决定与宪法法律的规定相抵触。河南省顶山市湛河区人民法判决认为被告依据关于安置老弱病残干部的暂行办法为原告申报退休的决定符合现行政策法规，并无不当，原告认为被告的决定违背了宪法关于男女等的原则，无法律依据。 相比之下，此类问题在理论界得到了更多的关注。学者对最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第29条规定的根据受害人为农村或城市户口所在地区的不同而适用不同的赔偿标准以及对其他取消农业税的惠农措施男女退休不同龄制度等是否符合宪法等原则，己经做了探讨。7这些讨论针对具体问题展开，具有很强的针对性，回答了有关分类是否符合宪法等原则的问题。但是，过于纠缠具体问题就不能超越具体案件的情境说明如何对其他规定加以审查，进而难以有效发挥对实践的指导作用。如果说只有体系化才能确保等理念所要求的法的前后一贯和内在统一，8那么就有必要超越具体规定构成的情境，从体系上定位如何贯彻宪法等原则，以便形成对各种规定是否违反宪法等原则问题分析的体系框架和基本模型，从而对各种立法分类之合宪性进行统一研判。当然，体系化存在其限度，即只能将违宪的审查标准进行大致区分，而不能将鲜活复杂的案例与体系化的标准对号入座。9因此，体系化不能绝对化为僵化的体系，而是要根据未发生的案例，拷问体系的适当性，随时进行完善。 需要指出的是，现有讨论多以美宪法审查的实践作为立论根据。虽然对于我这样的后发型建设法治的家而言，借鉴西方家的先进经验本无可厚非，但是我们既不能以为外经验完美无缺可径行运用于我，也不能以美对某一立法采取某种程度之审查为由要求对我的相应立法也采取同样的审查。不可否认，作为宪法审查制度的起源，美提供了重要的制度样本。可是，由于美式的审查标准有其特殊历史经验，因此应尽可能拓宽比较法的视野，同时考察大陆法系家的做法，总结不同家宪法审查制度通的合理之处，为完善我的相应制度提供更全而的镜鉴，以收兼听则明之效。值得注意的是，有学者认为德采取的比例原则难以对立法分类进行审查。10为了判断这一认识是否妥当，可以将德的审查模式作为与美模式相比较的另一种样本进行深入探讨。 通过以美和德的实践为参照，笔者试图为我宪法等原则构建一种能够审查各种立法分类的体系性标准，以便判断相关规定有无违宪。本文意图论证1比较美德两审查模式所得出的二者性，显示出不同法制传统的家仍然是以相似的方式在追求等的人类理想。如果我们不想也不能凭空搭建一个制度大厦，那么二者的性就可以是我在落实宪法等理念的过程可以汲取的有益经验。2体系化的审查标准虽然不可能排除审查主体的个人评价，但是可以使宪法说理被划分为若干先后步骤，有关规定是否合宪的问题也被分解为不同阶段的各个子问题而加以回答，整个宪法审查过程将因此有条不紊有章可循。这种技术化的方式，使得宪法条款的操作方式更为便捷适用过程更为清晰，也便于对宪法审查决定展开批评和讨论，因而值得重视。 二美和德的宪法等原则审查模式 一美的三重审查模式 自1937年斯通大法官发表脚注4以，美联邦最高法根据美联邦宪法第14条修正案，区分涉及经济自由和公民权利的立法，对具有差别待遇的立法设置两种不同强度的审查标准。而自1970年代开始，该法更是对涉及性别分类的立法，由宽松合理性标准转而适用度审查标准，由此形成三重审查标准。11具体而言 1.对于以种族肤色原籍包括各州限制外人担当非政治性职位为归类标的嫌疑归类立法包括优待少数种族的肯定行动，和立法分类结果负担了选举权及参与选举过程的权利，个人对抗政府立法和行政机关剥夺其生命自由财时受公审判的程序权利，宗教自由，跨州迁徙权，结社自由，隐私权婚姻自由生活方式选择权性行为及性伴侣选择权妇女终比怀胎选择权等基础性权利以及针对政治性宗教性文化及艺术性言论等高价值言论的立法，施以严格的司法审查。政府必须证明，分类是追求重大迫切利益之必要或严密契合的手段，必须不存在对受不利之群体较少负担的选项，并且原则上不容许涵盖过广不仅将利益或负担波及就法律目的而言相似者，而且也波及其他人或涵盖过窄没有让所有相似者受负担或利益的规则。在实操作上，只要法选定严格标准审查立法，政府即对法律的合宪性负举证责任，过审查这一关至为不易。 2.涉及性别非婚生子女的准嫌疑归类的等权案件，教育担任公职的权利等重要性权利，或大多数非针对言论内容的规制，有关立法归类属于度审查的范围。这类法律必须证明致力于实质或重要的政府利益如补偿先前对妇女有过歧视的肯定行动，并且立法必须与目标的实现具有实质关联或紧密契合。因此，如果立法以陈旧的观点看待两性差别，或者进行性别分类只是出于管理上的方便，那么将不能通过审查。在度审查标准下，由于政府负举证责任，法官的裁量空间较大，因此倾向得出违宪的结论。 3.有关社会经济或财地位犯罪前科限制外人发挥政治性功能的立法，大多数限制商业性狠襄性诽谤性挑衅或仇恨性言论等低价值言论的立法，以及涉及身心障碍性倾向年龄等一般分类的立法，则只受到宽松的合理性审查。只要以正当利益为目的立法并非随心所欲悠意或有明显重大瑕疵，并使手段与目的之间具备合理关联只要所选手段确实能够达到该目的，法律分类就会被法尊重，挑战法律合宪的一方负否定法律合宪性的举证责任。 需要注意的是，美根据不同的归类标准或影响到的不同权利所采取的不同审查标准存在着大量例外。例如，由于联邦拥有处理移民和归化的权力，联邦有关外人的立法只受宽松审查；不是所有对选举的限制都受严格审查，还要考虑限制所施加之负担的范围；而影响跨州迁徙权的立法，如果没有使他人遭受到影响其基本生存的负担，就不会受严格审查，甚至法开始适用美联邦宪法第14修正案第1款的特权与豁免条款而非等保护条款审查相关立法；受挑战的分类如果没有重大干涉结婚决定，也只会受合理性审查。12可见，美的分层模式并不是一个整齐划一的模式，它划分不同审查强度，既要依赖于分类特征所涉及权利之重要性，也要参考所造成负担之程度大，其需要法官作很多评价性决定，以判断诸如重大或基本是否被满足。13正如有学者所言，离开实质价值的决定与论证，审查标准就如同司法消极主义或积极主义的争论一样，只是空洞的对立。14 另外，美的审查模式也在渐渐改变。1982年，得克萨斯州因拒绝为没有合法证件的学龄儿童提供向美公民和合法居留的外人开放的免费公立教育而被起诉。法认为，公立教育虽然不是宪法向个人提供的权利，但是教育具有重要作用，非法入境者的子女如果被剥夺这类利益，就将成为永远的贱民。得克萨斯州立法对不能为他们的身份负责的儿童施加了终身障碍。由于受不到教育对每个人的损失巨大，对没有合法证件儿童的歧视不可能合理，除非它促进该州的某个实质目标，因此，美联邦最高法判决相应法规违宪。15该判决就被认为偏离了先前分层的等保护审查模式，而仅仅根据法律的后果进行判断。16按照美联邦最高法现在奉行的差别性影响标准，在立法不具有压倒性利益的支持时，如 果其对弱势群体生了较为严重的差别性负而影响，就应被判为无效。17 二德的两步骤审查模式 相比之下，德联邦宪法法则根据德基本法的规定，构造了两个步骤以审查法律分类18 第一步，考察法律是否将根本上的等者相似者加以不同对待。这里首先要判定不同的人群或情景是否相似两类人群或情境如果由同的排除其他人群或情境的上位概念所包括，则相似。例如，法律优待单身母亲的孩子获得幼儿园位置，与之相似的是单身父亲的孩子，而不是由父母亲同抚养的孩子，而只有在将由单亲抚养的孩子与双亲抚养的孩子做了法律上的不同对待时，这二者同的上位概念才是由父母亲抚养的孩子。其次要认定相似人群或情境由同一立法权力做了不同对待，因而联邦与州之间各州之间各区县之间立法上的差异不作为不同对待。 第二步，不同对待应在宪法上被正当化。首先，立法应符合宪法所定的权限或程序。其次，法律须符合基本法特定的等要求1不得以第3条第3款禁比的性别门第种族语言籍贯源信仰宗教或政治见解歧视或优待，但可以根据第3条第3款第2句和第2款，优待残疾人，促成女性和男性事实上等权利的贯彻，并致力于消除既存的性别不等现象。不过，在宪法所定的例外情况下也可以援用上述禁比的标准，如第12a条第1款只课予男子服兵役的义。2根据第6条不得让己婚者相对于单身者父母相对于无子嗣者婚姻和家庭相对于其他生活或教育同体母亲相对于非母亲非婚生子女相对于 婚生子女有较差地位。3选举立法符合第38条第1款所规定的选举普遍与等之要求；另外，第38条第2款允许以是否成年决定有无选举权和被选举权，第137条允许对公员的被选举权加以限制。4第33条要求所有德人在各州权利义等，录用公职人员只能以能力资格或专业水为准，公民权利和担任公职的机会与宗教信仰无关，任何人不得因宗教信仰而受歧视；但第36条允许联邦最高行政机关工作人员考虑各州源比例，其他联邦行政机关的工作人员应通常从该机关所在州选任。再次，法律还必须符合第3条第1款所定的一般等要求所有人在法律而前等，为此司法实践区分了不同对待的强度如果它越多关涉到人群，越少关涉到情境越接第3条第3款所禁比的标准，越少受到当事人的影响，越妨碍宪法自由权所保障的自由之行使，它就越易于被界定为较高度的不同对待，其正当化须有重要的实质理由，即不同对待有助于实现政府目标且对该目标的实现而言是适合必要且均衡的比例原则。19还须注意的是，现今的比例原则，除了适合必要和均衡的要求之外还要求政府选取合法的目的。20相反，较低度的不同对待，只需由实质理由支持，不得带有任意性即为己足。复次，对于根本性决定，不得授权行政立法，而只能由议会作出。21最后，立法必须在事实构成和法效果方而清楚并确定。 可见，相比美模式，德模式强调对如何认定可能违背宪法等原则之法律分类的分析，并突出宪法特别的歧视禁令与等要求。如果仍不能判断法律分类是否违宪，那么将转向一般等原则，此时以不同对待之强度为据，分别对应禁比悠意或比例原则两种不同的正当化要求。其判断不同对待为高度抑或低度以及适用比例原则都显示了对法官评价的依赖。 三美德两模式的可借鉴之处 一对立法审查强度分级及其决定因素 无论是美模式还是德模式，都对涉嫌违反等原则的立法加以区分，接受不同强度的审查。美采三重模式，至为明显。在德，立法如果采取宪法禁比的分类标准，将不能过关，这在某种程度上可视为最强审查。在此情形之外，德基本上是二级模式，即较高度的不同对待立法由比例原则审查，低度的不同对待立法则只要求合理理由。因此，美德两以宪法等原则审查立法，都不是采取单一模式。 就审查强度说，在美的三重审查标准，最弱的合理关联性相当于比例原则的手段适合，类似德联邦宪法法对职业行为与内容规制所施加的审查，其结果是只以适合性原则为审查标准。至于三重审查标准的度审查则依赖利益衡量，接德的狭义比例原则均衡性。而三重审查标准的严格审查才会要求比例原则最侵害的必要性。22需要补充的是，严格审查或度审查对手段与目的之间所要求的严格剪裁紧密契合实质关联，实际上对应了比例原则的适合性要求，而严格审查所要求的重大迫切利益，也体现了比例原则的均衡性。可见，与其说美的三重模式只是各自对应了比例原则的一种要求，不如说三重模式形成了阶层递进的关系，审查强度越高，则要求越多。 两模式之所以对某些立法提高审查强度，主要是因为以下三方而因素 1.立法的分类标准自身属于嫌疑归类或宪法明确禁比的标准。在美，嫌疑归类或准嫌疑归类的立法受严格或度审查。在德，宪法禁比立法采取某些分类，甚至分类如果似于这种标准，也要受比例原则的考验。 2.法律分类的效果或影响大，包括触及更为重要的权利某些特殊的事领域以及差别待遇的量很大。23美法以基础性权利和重要性权利为据，提高立法通过审查的门槛。新的趋势更显示，仅仅取决于立法的后果进行判断，而对社会经济等领域的立法，则降低审查要求。与美明确划分权利的价值等级有所不同，德联邦宪法法虽然未曾赋予不同基本权利以不同位阶，从而将基本法和基本权利整合成价值秩序，24但它相信，合宪性秩序构成了一个意义整体，因此宪法所保护的利益之间的冲突要根据基本法的价值秩序尺度并考虑到这一基本价值体系之统一性解决。25因而，可对各基本权利作出比较性的价值判断，尤其是借助既有的裁判或决定，论证某种权利相对其他权利在分量上的表而优先关系亦即在某种情况下推定该权利优先，除非有特定事实支持其他权利而推翻该推定。26并且，德将妨碍宪法自由权行使的法律分类，也视为较高度的不同对待，因此有理由针对涉及不同权利的立法分类设置不同的审查强度。另外，按照德模式，当事人难以影响的分类标准以及对人而不对事的分类标准都受更为严格的比例原则审查，原因正是差别待遇的量较大。而美学者找到的严格审查标准的理由，除了历史和政治功能方而的理由外，也提到政府必须根据人的价值而非不可改变的特征或陈规对待他们。美联邦最高法曾指出，非婚生子女的法律地位类似种族和原族裔，是由不受非婚生子女控制的原因所决定的一个特点，与个人参与并贡献社会的能力无关。27可见，两种模式都主张在差别待遇的量很大如范围大，程度高，时间长时，施加更严格的审查。 3.除了上述实体法根据外，还有功能法上的理由。28美模式分层的理由是经济性权利涉及迅速多变的事项，需要相关专业知识，多涉及政策选择，并非是非对错的价值判断，也不是家对人民的直接限制，因此不适合法的个案裁判。此类立法往往涉及家财政资源的分配运用，需要立法者为第一次决定。并且，美学者对双重审查标准之理论基础的最多数说是，法原则上要尊重民主程序的决定，只有在民主程序失灵时才需要加强审查，以消除程序障碍如保障充分的政治性言论市场或选举权的自由和等，或者加强审查是为了保护无法通过民主程序之正常运作而实现宪法权利的分散又隔离的少数。29与之类似，德联邦宪法法也承认，立法者在等对待领域有相当大的形成自由，法的任不是审查立法者是否作出了最公正和最合乎目的的规整，而是仅仅判断是否遵守了最外在的界限。30因此，联邦宪法法在等权领域的裁判由谦抑原则所主导。31更有学者指出，宪法法追求事实上的等，将严重地限制立法者的形成自由，因为这不仅夺走了立法者决定是否授予这类权利的自由，而且要求立法者准备相应的财政资源，并限制立法者采取其他措施的可能性。32因而，美德两的宪法审查机关都注重与立法机构的功能差异，避免越俎代庖，不当干预立法。 对立法进行何种强度的审查，实际上就是决定审查机关与立法机关各自权力分配的问题。审查强度越高，审查机构的权力就越大；反之，则立法机关的权力越大。对于二者权限的划分，要区分三个层而的论证实质层而的论证由有关法益和原则的分量所决定，即越重要的立法分类，审查强度就越高；功能或权力层而的论证则涉及立法机构和审查机构各自发挥功能的特征；而方法论或认识论层而的论证，则涉及有关决定的可证立性，这需要各审查决定遵循审查强度的具体要求，进行论证。33 综上所述，我可在以下方而借鉴美德的同做法首先，在我以宪法等原则审查立法分类，也应根据与不同权利的关系分类生的不同影响对不同规定设置不同的审查强度。我似乎没有对某种分类颇为敏感的历史，难以参考美的嫌疑归类标准。至于说规则制定者与宪法审查机构之间功能上的分化，虽然宪法第104,108,128,133条，华人民和立法法第97条规定由权力机关和行政机关而不是司法机关审查立法和其他规范性文件是否合宪或者适当，34但是对于迅速多变的经济事，审查机构也不宜设置过高的等要求，以免规则制定者畏首畏尾，不能及时立法或制定规范性文件以回应社会需要。其次，美德两不同审查强度的具体内容，实际上有相似性，体现了宪法等原则对立法所能提出的不同程度的可操作要求，也值得借鉴。 二一般等要求与特殊歧视禁令相结合 美和德都采用一般等要求和特殊的歧视禁令相结合的方式。由于从正而表达同样情况同样对待和不同情况不同对待，其内容仍然比较抽象，因此需要运用禁比歧视的公式配合判断，这是成文宪法通常采取的方式。35之所以如此，是因为特殊的歧视禁令通过列举所禁比的区分标准可以明确具体地禁绝一定分类，便于清楚地制约规则制定权，但缺点是列举有限，因而需要一般的等要求加以补充。鉴于我宪法在一般等要求之外也规定了若干歧视禁令，我也应先以比较明确的特别歧视禁令审查立法，如不能断定违宪，再转而考察立法是否符合一般等要求。 三类型化 在审查方式上，德在涉及特别的歧视禁令之案型外，审查一般等原则是通过逐案判断不同对待属于高度抑或低度从而设置不同的正当化要求。36相比之下，美则倾向于抽象确定立法归类要满足何种证成要求。故此，德审查模式所追求的分层，而临的问题是分层标准过度侧重个案分析所带的不稳定性，不如美着重分类特征和所涉及的权利这样较普遍化的标准，易于按图索骥地确定立法要满足何种正当化要求。因而，有学者认为德的比例原则模式强调单一标准，思考的方向是与各种权利的内涵分离，而往总论式的抽象单一标准发展，易成为形式概念的空洞公式。但是，鉴于任何标准都不能机械地适用，当适用比例原则的法而对不同个案决定采取何种审查密度时必然会而临美法选择审查标准时的类似问题，而需要考量权利类型事物领域限制目的限制手段及侵害程度等因素的交互影响，才能作出选择，因而审查标准或密度也会朝向类型化的多元标准发展。37基于此，有必要借鉴美的做法，根据规则的分类标准和所涉及的领域，事先构造出一定立法分类受何种程度审查之类型化标准，避免立法分类受审查的强度完全系于审查者的个案判断。 此外，美审查模式是以类型化为方法，结合各种宪法权利的内涵发展成各论式的以实质价值为取向的多元审查标准。例如，严格审查所要求的重大迫切利益，与言论自由的规范内涵结合，就要求避免明显而立即的危险，而在招生时对一定种族赋予优惠待遇的案件，则具体化为多样性，以利学术自由。38但是，需要注意，类型化方法虽然有利于预测和提高效率，但是易忽略个案差异，因此年美法的判决呈现出以下特征，即类型化审查标准开始容许较大衡量。39实际上，即使通过案例类型化的标准，如上述明显而立即的危险多样性这类标准，也肯定会赋予审查者以相当的评价和衡量空间。未 我以宪法等原则控制特定领域的立法分类，也应努力针对不同层次的正当化要求，结合类型化的案例进一步具体化。 四我体系性审查标准之建构及应用 在上述讨论的基础上，笔者拟对我的宪法等原则对立法分类审查的体系化标准及其应用进行讨论。具体如下 一以宪法特别歧视禁令审查 判断立法分类是否合宪，可以借用德的相应方法认定构成不同对待，即判定立法或其他规范性文件构成导致差异化待遇的区别对待行为，40之后则应先以宪法的特别歧视禁令加以审查。这既是同位阶法特别法优先于一般法的要求，又能避免运用一般等原则时生有争议的评价问题。41如果立法分类使用宪法所禁比的分类标准，则应视为违宪。对于使用标准不够精确而有违反特殊禁令之虞的立法分类也应以特殊禁令加以审查，以免立法分类规避特殊禁令。 具体说，宪法第4条第1款禁比赋予各民族不同的权利或义，从而歧视少数民族。立法分类也不得以宪法第34条所禁比的标准，区分年满18岁公民的选举权和被选举权，但是宪法允许对依照法律剥夺政治权利的人加以限制。宪法第36条第2款还要求立法分类不得歧视信仰宗教或不信仰宗教的公民。宪法第48条又禁比立法分类赋予男女不同的权利或使男女同工不同酬。 宪法不仅禁比名义上使用上述标准分类，而且禁比名义上未使用但实际上以这些标准划分的不同群体之间的权利差别，亦即表而上性但使得具有特定性别民族或宗教信仰等特征的个人处于不利地位。另外，宪法条款可能授权家采取特别措施肯定行动优待处于不利地位之群体。例如，宪法第4,45,48,49,50条允许对少数民族，对年老残疾的公民和军烈属，对妇女，对婚姻家庭母亲和儿童，对华侨进行优待或保护。因此，作为肯定行动的立法分类应例外地视为合宪。42此外，宪法第31,115,116条允许特别行政区和民族自治地方形成与他处不同的法律制度，即使导致这些地方的居民与他处居民享有不同的法律待遇也是如此。 不过，哪些立法分类应列为可疑分类而需以特别的歧视禁令加以防范，不能只是概念操作，而应本于一的历史或社会经验，归纳确认哪些群体或人民曾受或仍受到系统性结构性的长期或严重歧视之压迫，或者若某些少数者无法寻求正常民主程序争取并维护个人及所属群体的等地位，自有正当理由提高审查标准对这些群体加强保护。43因而，特殊歧视禁令的范围不应一成不变，而应根据社会的发展通过修宪调整甚至可以通过宪法审查机关进行宪法续造，作出保护遭受不利待遇之群体的决定而加以扩充。 二以一般等原则审查 对于没有违背宪法特别禁令的立法分类，应以宪法第33条第2款的一般等原则加以检验。此时，应根据立法分类对我法律体系尤其是宪法44各种权利的影响，既考虑到实体上分类所影响到的权利之不同价值和地位，又顾及程序功能法上分类所涉及的事是否需要规则制定机构迅速回应，决定作何种强度的审查。具体而言 1.作为公民生活基础或者与家政治法律生活息息相关的宪法基本权利，包括政府不得随意干涉公民可以消极防御的人身权利表达权利，如生命权健康权住宅保护宪法第39条人格尊严宪法第38条通信自由宪法第40条人身自由宪法第37条言论自由和出版自由宪法第35条宗教信仰自由宪法第36条；公民参与社会生活的权利，如选举权宪法第34条结社权集会权游行权示威权宪法第35条对家机关及其工作人员批评建议权宪法第41条文化活动自由宪法第47条；公民诉诸行政或司法途径受救济的权利，包括申诉控告检举和获得赔偿权第41条，意义极为重大，立法或其他规范性文件若涉及时必须极度慎重，在有充分理由的前提下方能设定不同待遇。另外，如果立法分类造成不同公民群体差别待遇非常大，如采用当事人不能以主观努力改变待遇的标准，则涉嫌对宪法第38条所保护的公民人格尊严未予一体尊重，也应审慎为之。对上述两种立法分类，应当严格审查，强度相当于美的严格审查和德比例原则的全部要求，即分类应该适合于追求重要的合法目标，适合性要求也包括禁比立法过窄涵盖；并且，对受不利影响的群体，没有其他较少负担的分类方式，包括立法不能过广涵盖。 2.对于财权利宪法第13,16,17条和社会救济福利权利宪法第45条方而的立法分类，宪法等审查的强度最低。这种分类通常只受比例原则适合性的控制，审查强度相当于美的合理性审查。因此，虽然理论上难以论证宪法对相关权利如此排定了价值等级，但是刑法行政法或民法上所设定的对财权的保护和救济如对侵犯财权行为的制裁，确实弱于对人身权利和政治权利的保护和救济，继而可以推定，财权利在法秩序的价值略低于人身权利和政治权利。这一推定在个别情况下可以被推翻而必须提高相关立法分类的审查强度，这一点也正是体系灵活性的需要。45此外，这类事需要制定规则迅速灵活地对社会经济状况做出回应，因而即使立法分类构成了不同对待，也应当推定合宪，除非它显然不适合于所追求的目的。 3.其他难以归入以上两种权利分类涉及教育权利宪法第46条劳动及其相关权利宪法第42,43,44条的立法分类则施以度审查。这类权利决定公民人格发展，不完全与经济利益相关，因此不能算作社会经济立法从而只受宽松审查，但是又需要政府视情势需要积极采取各种措施协助且很难用比例原则的必要性要求最负担最轻微损害加以检验，46因而又不宜受严格审查。对此，不妨参照美的度审查标准，要求立法分类致力于实质或重要的政府利益，并且与目标的实现具有实质关联或紧密契合，即符合比例原则的均衡性和适合性要求。 三审查标准的具体运用 之所以要构建上述体系化的审查标准，就是为了呈现宪法等原则的操作步骤明确依次所要回答的问题。这种标准能否做到这一点，须通过判断具体立法分类加以验证，可以把它用到开篇提到的我学者己经研究过的几个立法分类问题上而 1.最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第29条规定城市居民死亡赔偿金高于农村居民，构成了对不同群体的不同对待。该条未违背宪法的特别歧视禁令。由于涉及公民人身权，该条要受宪法等原则的严格审查必须适合于追求重要的合法目标，并对受不利的群体，不存在其他较少负担的分类方式。该条却不能实现最高人民法法官所宣称的避免损害赔偿的两极分化和贫富差距的目的，47且存在着实现该目的并对农村居民较少负担的手段，如按照华人民和家赔偿法第34条第3项以上年度职工年均工资计算的城乡统一标准，因而该条违宪。 2.全人大常委会废除的决定，构成了对农民与非农民的不同对待。该决定未违背宪法的特别歧视禁令。以宪法等原则看，该决定影响公民的财权，适用低度审查只审查这种不同对待能否实现立法目的。由于该决定能够减轻农民负担扶持农业扶助农民，48因而合宪。 3.关于安置老弱病残干部的暂行办法第4条规定女性职工比男性提前5年退休，构成了对不同性别的不同对待，涉嫌违背宪法第48条第1款禁比歧视妇女的禁令。该条的立法目的虽然是对妇女的身心健康进行保护，但是健康状况受教育程度的发展家庭负担的减轻，使得妇女不再需要提前退休。相反，提前退休降低了妇女的收入，妨碍了妇女的升迁，对妇女不利，49因而该规定违宪。上述例证验证了体系性审查标准的功用和价值，不过这仍是一种理论上的构想和准备。宪法等原则在多大程度上可以遏制实践的歧视性立法分类，将取决于宪法监督机关适时开启宪法解释和监督程序。关于全而推进依法治若干重大问题的决定提出，要完善全人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。由此可见，宪法等原则的体系性审查标准也将会具有实践意义。 注释 1参见江登琴胡弘弘论我现行宪法文本的等，山社会科学2013年第2期。 2按照华人民和立法法第2条的规定，立法包括法律行政法规地力性法规自治条例和单行条例以及规章。本文所提出的理论也追求用以判断地力各级人民代表大会和政府所颁布的规范性文件以及人民法和人民检察所发布的司法解释。这些规范性文件在符合上位法时同样具有普遍约束力，发挥着与立法类似的作用。因此，本文将立法和其他规范性文件的分类统称为立法分类。我宪法审查的重点应放在法律位阶以卜的各种立法和规范性文件上。由于华人民和宪法之外的华人民和妇女权益保障法华人民和残疾人保障法华人民和未成午人保护法华人民和劳动法华人民和婚姻法等多部法律都涉及对等权的保护，因此法律之卜的立法和规范性文件是否在相关领域构成不当分类，根据这些法律即可判断，不必求助宪法。不过在有关法律未能提供判断标准时则有诉诸宪法等原则的必要。 3学者多认为等兼具权利和原则或规范的性质。参见米应论等权的宪法保护，北京人学出版社2004年版，第22页。因此，等既可作为客观法原则，要求家的立法司法和行政机关最大可能地格守等原则，又可赋予公民在遭遇不等对待时寻求救济的机会和可能。下文将不区分等原则与等权，而是认同等既发挥约束家的作用，又能赋予公民受到救济的途径。唯须注意，等权常常与宪法的权利相结合，如选举等权劳动等权教育等权等，但对尚未成为宪法权利的由家所提供的利益，如征税减免听证机会灭难救助等，也可能以等加以衡量而有等分享的权利，因而有必要探讨宪法保障的等权。 4参见伟从身高到基因反歧视的法律发展，清华法学午第2期。 5参见古敏丽主编宪法事例研析，政法大学出版社2013年版，第6166页 6参见吉敏丽主编宪法事例研析，政法大学出版社2013年版，第6777页 7参见向菲等权里的差别对待评死亡贴偿金的城乡差别和地区差别，载高鸿钧张建伟主编清华法治论衡第10辑，清华大学出版社2007年版，第211222页；蜻取消农业税合乎等原则吗?兼论对优惠措施的合宪性审查，现代法学2007午第4期；张步峰男女退体同龄制度的宪法学思考，法学家2009年第4期；等等。 8Vgl.Claus一Wilhelm Canaris,Systemdenken and Systembegriff in der Jurisprudenz一entwickelt am Beispiel des deutschen Privatsrechts,Berlin 1983，S.16一18. 9参见王贵松违宪审查标准的体系化一个美丽的神话以日本经济规制立法的违宪审查为心，南阳师范学学报2007年第7期。 10参见何永红我法规审查标准的类型化构建，吉林大学社会科学学报2010年第4期。 11See Jerome A.BarronC.Thomas Dimes,Constitutional Law，法律出版社2005年影印版.P253。 12Jerome A.BarronC.Thomas Dienes,Constitutional Law,法律出版社2005影印版，pp.295232。 13参见李恺其第七届大法官违宪审查标准之研究，硕士学位论文，台湾师范大学法学,200午s月，第so页。 14参见黄昭元宪法权利限制的司法审查标准，台大法学论丛2004年第3期。 15See Jerome A.BarronC,Thomas Dienes,Constitutional Law,法律出版社2005年影音版，p.344。 16See Jerome A.BarronC,Thomas Dienes,Constitutional Law,法律出版社2005年影音版，p.345。 17参见丁晓探寻反歧视与等保护的法律标准从差别性影响标准切入，外法学2014年第4期。 18Vgl.Bodo PierothBernhard Schlink,Urundrechte；Staatsrecht II,Heidelberg 2008，S.104一117。 19参见陈新民德公法学基础理论增订新版上卷，法律出版社2010年版，第415420页。 20Vgl.Christoph Degenhart,Staatsrecht IStaatsorganisanisationsrecht,Heidelberg,2010,S.156. 21Vgl.Hans Peter BullVeith Mehde,Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre,Heidelberg 2009，S.8 3一85. 22参见黄昭元等权审查标准的选择问题，台大法学论丛2004年第4期。 23分类标准与分类效果的划分，得益于我台湾学者的研究。参见李恺其第七届大法官违宪审查标准之研究，硕士学位论文，台湾师范大学法学,2007年6月，第132254页。 24Vgl.Bernhard Schlink,Abwaegung im Verfassungsrecht,Berlin 1976,S.19,43ff.将各种宪法价值排定先后次序形成体系，实际上也是不可能的事情。Vgl.Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,FrankfurtM 1994,S.138142. 25Vgl.BverfGE 49.5660. 26VGL.Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,FrankfurtM 1994,S.142154. 27See Jerome A.BarronC.Thomas Dimes,Constitutional Law，法律出版社2005年影印版PP.262一311. 28对此区分，参见何永红德法规审查标准之类型化基于学说与实视角的法理分析，时代法学2008年第6期。 29黄昭元宪法权利限制的司法审查标准，台大法学论丛2004年第3期。 30Vgl.BVerfUE 17，319330. 31Vgl.Bodo PierothBernhard Schlink,Urundrechte；Staatsrecht II,Heidelberg 2008，S.118. 32Vgl.Robert Alexy,Theorie der Urundrechte,FrankfurtM 1994，S.384. 33Vgl.Robert Alexy,Theorie der Urundrechte,FrankfurtM 1994，S.49 6一498. 34相关宪法条文虫然没有明定审查规范性文件，但是规定了人人有权撤销同级政府的决定，上级人人有权撤销卜级人人的决议，上级政府有权撤销所属工作部门和卜级政府的决定，以及各级司法机关向相应权力机关负责，因此人大和上级政府有权对相应规范性文件进行合宪性审查，至少是执行作为宪法监督机关的全人大及其常委会对宪法等原则的解释。 35参见朱应论等权的宪法保护，北京大学出版社2004年版，第66174页。 36与之相类似，我台湾地区司法机关对立法归类适用宽恣意禁止或严比例原则的审查标准，也是逐案考量各种可能因素差别待遇是否为宪法所命令授权或禁止；差别待遇所涉及的事由司法或政府部门决定最适合；差别待遇所涉及的基本权利种类属有利或不利之差别待遇；当事人对差别待遇标准是否可以影响。参见我台湾地区司法释字596号解释许宗力许玉秀同意见书。 37参见黄昭元宪法权利限制的司法审查标准，台大法学论丛2004午第3期；何永红我法规审查标准的类型化构建，吉林大学社会科学学报2010年第4期。 38参见黄昭元宪法权利限制的司法审查标准，台大法学论丛2004年第3期。 39参见黄昭元宪法权利限制的司法审查标准，台大法学论丛2004年第3期。 40参见李成等权的司法保护，华政法大学学报2013年第4期。 41Vgl.Robert Alexy,Theorie der Urundrechte,FrankfurtM 1994,S.374. 42参见李薇薇等原则在反歧视法的发展兼谈我的反歧视立法，政法论坛2009年第1期。 43参见李恺其第七届大法官违宪审查标准之研究，硕士学位论文，台湾师范大学法学,2007年6月，第125页。 44我宪法所规定的权利未必穷尽了我法律体系所有权利，因为宪法不应被理解为所有其他法律的母法。参见张千帆宪法学导论原理与应用，法律出版社2008年版，第23页。但是，可以假定我宪法所规定的各种权利穷尽了我法律体系所有的权利类型，即我法律所规定的各种权利与某种宪法权利都存在内容上的相关性，都可以在宪法找到相应的权利类型，因而可以根据宪法权利的不同类型构建审查立法分类的不同要求。 45但是，对于作为公民生活基础或者家政治法律生活息息相关的宪法基本权利以及涉及教育权利劳动及相关权利的立法分类，即使所涉及的权利在个别情形下极为重要，出于尽可能保护公民宪法等权利的理由，也不宜降低其审查强度。换言之，为宪法等 权审查立法分类所构造的体系，对各种分类所提出的审查要求，在个案能降低只能提高。 46因为如果手段必要原则所要求是最侵害手段，那么这显然无法直接适用授益的差别待遇问题，就算要比照适用，也应改成最授益手段原则还是最差别待遇原则?如果改成后者，就是将差别待遇当成一种侵害，而主张等要求最差别待遇手段，将会使司法过度干预政府部门，过度限缩立法者的形成空间。参见黄昭元等权审查标准的选择问题，台大法学论丛2008年第4期。 47参见向菲等权里的差别对待评死亡贴偿金的城乡差别和地区差别，载高鸿钧张建伟主编清华法治论衡第10辑，清华大学出版社2007年版，第219页。 48参见蜻取消农业税合乎等原则吗?兼论对优惠措施的合宪性审查，现代法学2007年第4期。 49参见张步峰男女退体同龄制度的宪法学思考，法学家2009年第4期。 作者简介张青波，法学博士，南财经政法大学法学副教授 源法商研究2015年第5期
